tation le failli, et même le banqueroutier simple, lorsqu'il a subi la peine à laquelle il a été condamné (1). Elle fixe les délais et indique les formalités de la procédure en réhabilitation; mais elle refuse expressément cette faveur au banqueroutier frauduleux (art. 612. C. comm.). 13o La tentative de banqueroute frauduleuse doit être punie comme le crime lui-même avant la mise en activité du Code de 1810, cela semblait résulter évidemment de la loi du 22 prairial de l'an IV, sur les tentatives, et le nouveau Code pénal a renouvelé les dispositions de cette loi (2). Cependant, comme la nature même du crime de banqueroute, et la nouvelle distinction introduite par le législateur entre les banqueroutes simples et les banqueroutes frauduleuses, pourraient faire naître ou laisser des doutes sur cette question, nous croyons devoir faire connaître ici qu'elle s'est présentée à la Cour de cassation, et qu'elle y a été jugée d'une manière précise.

Il s'agissait de trois individus qui, déclarés non coupables de banqueroute, avaient été condamnés aux fers, comme convaincus de tentative de banqueroute frauduleuse, manifestée par des actes extérieurs, dont l'exécution n'avait été arrêtée que par des circonstances fortuites, indépendantes de leur volonté; ils se pourvurent en cassation, et se faisaient, entre autres, un moyen de ce que la tentative n'était pas énoncée dans l'acte d'accusation, et surlout de ce qu'il ne peut pas y avoir lieu à poursuite pour tentative de banqueroute frauduleuse. Ce moyen fut combattu par le procureur général, qui portait la parole dans cette affaire, et qui en démontra la futilité. On peut lire dans les Questions de droit, au mot Banqueroute, le plaidoyer qui fut prononcé en cette occasion. Le pourvoi des condamnés fut rejeté, le 26 messidor an VIII, par la Cour de cassation. (S., 1, 1, 306; D., 27, 139.)

Les mêmes principes sur la tentative se retrouvant dans le nouveau Code pénal, cet arrêt, qui les rappelle, doit être regardé comme fixant sur ce point la jurisprudence de la Cour de cassation, et peut servir de guide aux magistrats chargés de la poursuite des délits par le nouveau Code d'instruction, et aux cours d'assises, qui remplacent les cours de justice criminelle. Les peines décernées contre la banqueroute simple ne sont pas de nature à influer, en aucune manière, sur ce qui concerne la tentative de banqueroute frauduleuse, parce que, la loi ayant défini et détaillé avec une scrupuleuse exactitude les circonstances qui caractérisent

ou peuvent caractériser la banqueroute frauduleuse, et celles qui établissent ou peuvent établir la banqueroute simple, on peut fort bien s'être rendu coupable de banqueroute simple sans avoir commis une tentative de banqueroute frauduleuse, et, vice versú, avoir tenté une banqueroute frauduleuse sans être néanmoins en état de banqueroute simple.

La banqueroute simple n'est qu'un délit correctionnel; et la tentative de délit ne devant être considérée comme délit que dans les cas déterminés par une disposition spéciale de la loi (art. 3, C. pén.), la tentative de banqueroute simple ne peut donner lieu à aucune poursuite, attendu que la loi ne l'a point prescrit.

14o Nous avons dit précédemment que le ministère public peut agir d'office contre les prévenus de banqueroute, et qu'il le peut même avant que l'ouverture de la faillite ait été déclarée par le tribunal de commerce, et nous avons appuyé sur le texte de la loi cette double proposition; examinons maintenant si, après qu'un concordat est intervenu dans les formes déterminées par la loi et a été homologué en justice, on peut encore, sur la demande d'un créancier, ou d'office, diriger des poursuites contre un failli comme prévenu de banqueroute simple ou frauduleuse.

On peut sans doute alléguer, pour la négative, que les plus grandes précautions sont prises pour constater et reconnaître le véritable caractère de chaque faillite; que la vérification des créances se fait contradictoirement; que chaque créancier a le droit de former opposition au concordat dans un délai prescrit ; que le tribunal de commerce peut refuser l'homologation: que le juge-commissaire est obligé même de s'y opposer, s'il s'élève quelques soup. çons de fraude; et que de la série des dispositions de la loi qui ont réglé toutes ces opérations, il semble résulter clairement que, quand il intervient un jugement d'homologation d'un concordat, il est reconnu et jugé que le débiteur n'a été qu'en faillite, que ce n'est que lorsqu'il y a eu plainte ou poursuite d'office, antérieure à l'homologation du concordat, ou refus d'homologation, que le failli est constitué en présomption de banqueroute; qu'au premier cas l'affaire est purement civile, que la procédure de la faillite est terminée, que le jugement a tout fini, tout réglé, et que la loi n'a vu dans l'événement qu'un intérêt civil ordinaire; qu'au second cas la poursuite sur la prévention de crime ou de délit est suivie dans l'intérêt de la société, tandis que la procédure

(1) Un arrêt de Paris, du 8 août 1812, a jugé que le banqueroutier simple a droit au bénéfice de cession, puisqu'il n'en est point exclu par la loi, s'il prouve sa boune foi et ses malheurs. Cette cour a jugé aussi, le 9 janv. 1819, que le failli condamné comme banquerou

tier simple, mais seulement à raison de l'inexactitude de la tenue de ses livres, n'est pas empêché de faire un concordat avec ses créanciers en la forme ordinaire. (D., 15, 184; S., 19, 198.)

(2) Art. 2 du C. pén., et le ch. de la Tentative.

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civile de la faillite, interrompue avant d'être terminée, se continue dans l'intérêt civil de la faillite; que la présence et le consentement du juge-commissaire à la formation du concordat, et l'assentiment du tribunal de commerce qui l'homologue, établissent une preuve légale de l'innocence du failli; que cette foule de formalités qui accompagnent l'examen que le failli subit, est une garantie suffisante pour l'intérêt public comme pour l'intérêt privé, en considérant surtout que toutes ces formalités ont lieu avant l'époque où le concordat peut seulement être proposé; qu'enfin, un des principaux effets de l'homologation étant de remettre au failli l'administration de ses biens, la sagesse du législateur semblerait être en défaut, la loi offrirait même en quelque sorte des contradictions dans son économie, et l'intérêt des créanciers se trouverait compromis, si la plainte tardive d'un créancier qui a pu faire valoir ses moyens d'opposition en temps utile, était admissible, et si on lui reconnaissait le droit de mettre en question ce que l'autorité de la chose jugée aurait déjà fixé, et de renverser, dans son seul intérêt, un ordre de choses établi au gré de l'intérêt de la masse, sous l'œil du ministère public, sous la sanction d'un tribunal, et après des opérations judiciaires et solennelles.

Mais, quelque spécieux que puissent paraitre ces arguments, si l'on considère, d'un autre côté, que la loi, en parlant des faillites, a dù s'occuper et s'est occupée en effet de trois intérêts bien distincts: celui du failli, pour garantir sa tranquillité, s'il n'est que malheureux; celui des créanciers, pour assurer leurs droits et leurs reprises; celui de la société, pour réprimer les fraudes ou les fautes, s'il en a été commis; que les deux premiers intérêts, sous le rapport civil, sont soumis à l'examen du tribunal de commerce, qui ne peut exercer aucune mesure répressive, ni prononcer aucune peine; que si la loi appelle le ministère public à intervenir dans les opérations confiées au tribunal de commerce en matière de faillite, ce n'est que pour lui faciliter et lui assurer les moyens de rechercher et de découvrir les manœuvres criminelles qui peuvent avoir été ou qui pourraient être pratiquées; que l'exercice de son action n'est et ne peut pas être subor

donné à la décision des juges de commerce; qu'il est de principe général que tous les crimes, tous les délits, peuvent et doivent être poursuivis et punis conformément aux lois lorsqu'ils viennent à ètre découverts, pourvu que la prescription ne soit pas acquise aux prévenus, et qu'il n'ait pas été déjà rendu par un tribunal de répression un jugement légal sur le même fait et à l'égard des mêmes personnes; que, si l'on en excepte les délits de suppression d'état (art. 327, C. civ.), l'action criminelle est toujours indépendante de l'action civile, hors les cas où la loi a expressément ordonné le contraire (1), et ne doit pas être suspendue ou arrêtée par les jugements auxquels elle peut donner lieu; que, postérieurement à un concordat obtenu par l'adresse, l'importunité, quelquefois même les friponneries d'un failli, et au jugement d'homologation rendu par le tribunal de commerce, il peut se manifester des présomptions, des preuves évidentes de fraude; que le retard de ces découvertes, qui souvent est l'effet des ruses du failli, ne saurait ètre un motif d'impunité pour un coupable, si les délais pour le poursuivre ne sont pas expirés, ou s'il n'a pas déjà subi l'épreuve d'une procédure criminelle; qu'une transaction entre des parties sur leurs intérêts, transaction à laquelle peut être assimilé jusqu'à un certain point le concordat, quoique accompagné de formalités nombreuses et d'un appareil judiciaire, ne peut pas paralyser l'action de la vindicte publique; qu'enfin les preuves de la fraude peuvent même être postérieures au jugement d'homologation, on sera sans doute convaincu qu'un failli peut être régulièrement poursuivi devant les tribunaux de répression, mème après l'homologation du concordat, s'il s'élève alors contre lui des préventions de banqueroute frauduleuse ou de banqueroute simple, et que les principes généraux doivent regir dans ce cas l'exercice de l'action du ministère public, puisque la loi n'a point établi d'exception (2). Nous ne balançons pas du moins à embrasser cette opinion, à laquelle nous pourrions donner des développements, et nous la présentons comme celle qui nous paraît la plus convenable et la plus conforme aux règles de la procédure criminelle (3).

Mais, lorsqu'il a été déclaré, sur la poursuite

(1) Le négociant poursuivi comme banqueroutier frauduleux ne peut pas se faire renvoyer devant un tribunal de commerce, en alléguant qu'il n'est pas en état de faillite. S'il en était ainsi, et que les jugements des tribunaux de commerce sur les faillites fussent un préalable nécessaire à l'exercice de l'action publique, cet exercice serait soumis à l'arbitraire de l'intérêt privé. (Cass. 7 nov. 1811, 1er sept. 1827. D., 15, 356; S., 28, 1, 80, el celui du 9 mars, cité ci-après.)

(2) Mangin, Tr. de l'action publique, no 420. (3) Cette opinion que j'ai publiée depuis longtemps,

est, en tout, conforme à la jurisprudence de la Cour de cassation, qui a jugé, le 9 mars 1811 (S., 11, 1, 145, et 17, 1, 56, D., 15, 541), que l'action publique contre l'auteur d'une banqueroute simple ou frauduleuse n'est point arrêtée ni entravée par les circonstances, 1o que les créanciers ont légalement fait un concordat homologué; 20 Que le tribunal de commerce a déclaré le failli excusable;

50 Que le ministère public n'avait pas dirigé de poursuites avant le concordat homologué et le jugement d'excuse.

On ne peut pas non plus poursuivre, pour banqueroute frauduleuse, en exécution des art. 69 et 70 du C. de comm., l'individu qui, avant la publication de ce code, avait fait prononcer judiciairement sa séparation de biens d'avec son conjoint, quoiqu'il n'ait pas exécuté les dispositions prescrites par ces articles, concernant la remise aux greffes et chambres désignés par l'art. 872 du C. de pr., du contrat de mariage des époux séparés de biens. La raison en est que les art. 69 et 70 dont il s'agit, n'ont pour objet que la publicité des séparations conventionnelles, et non celle des séparations judiciaires, et surtout des séparations judiciaires préexistantes (2).

ou

15 Peut-on, sans être marchand, négociant ou banquier (5), être constitué ou se constituer en faillite, et, par suite, ètre poursuivi comme banqueroutier simple ou frauduleux, si la faillite offre les caractères du dol, de la fraude, de la négligence et d'une mauvaise administration? C'est une question qui se présente naturellement, et à laquelle semble plus particulièrement donner lieu la définition de l'état de faillite que contient le C. de comm., art. 457. Cette question importante et controversée mérite un sérieux examen.

Il ne peut pas être douteux que tout individu, quelle que soit sa qualité, sa profession, ne puisse être puni des peines décernées contre le banqueroutier lorsqu'il s'est rendu coupable des faits de complicité prévus et déterminés par la loi (4); mais un homme étranger aux affaires de banque, de commerce, peut-il être considéré lui-même comme auteur principal d'une banqueroute ? C'est ce que nous nous proposons d'examiner.

Les raisons de douter sont, 1o que les anciennes ordonnances relatives aux faillites, ainsi que le nouveau Code de commerce, ne parlent que des marchands, des négociants où banquiers; que, d'après l'art. 1er du C. de comm., celui qui ne fait pas habituellement des actes dé commerce n'est pas commerçant : que, dans le langage de toutes les lois, la faillite suppose le commerçant, et que celui qui n'est pas commer

La première de ces considérations est loin d'ètre déterminante. Il était sans doute naturel qu'en s'occupant des intérêts du commerce, le législateur ne négligeât pas de parler des faillites, et les règles de cette matière devaient trouver place dans le Code de commerce; mais les dispositions de ce code ne doivent pas plus que les anciennes lois être considérées comme excluant l'idée de la faillite dans les autres classes de la société. On peut d'ailleurs opposer à l'article 1276 du C. civ., les articles 903 et 906 du C. de pr., et notamment le dernier.

Quant à la conséquence que l'on voudrait tirer de l'étymologie même du mot banqueroute, elle est tout à fait puérile on conçoit facilement que, dans l'origine du commerce, ou du moins au moment où ce mot fut créé pour indiquer la situation d'un négociant qui avait fait des affaires malheureuses, la signification en dut être circonscrite au genre d'industrie qui y avait donné naissance; mais, lorsque tous citoyens indistinctement créèrent des valeurs fictives, qu'ils firent de véritables actes de commerce, et que leur condition fut semblable à celle des négociants, on dut leur appliquer une expression qui leur devenait com

mune.

Démontrons, par l'autorité des exemples anciens et par l'examen des lois et de la jurisprudence moderne, que l'on peut être en état de faillite, et par suite, susceptible d'être puni comme banqueroutier, sans appartenir à la classe des négociants. (Contrà, Rauter no 527.)

10. Les anciennes ordonnances sur la matière ne distinguent point entre les différentes classes des citoyens; l'édit d'Henri IV, du mois de mai 1609, ordonne notamment d'informer contre les banqueroutiers et débiteurs, de quelque état, qualité et condition qu'ils soient; et une foule d'anciens arrêts que l'on peut lire dans les différents recueils, ont, en conséquence, condamné à des peines afflictives, comme banqueroutiers frauduleux, des hommes étrangers au commerce. Nous citerons, à l'appui de cette

1) Rennes, arrêt du 18 mai 1813, fondé sur les art. 520, 521 et 522 du C. comm., et qui rappelle un arrêt de la Cour de cass.. du 18 mess. an XII, et Rép., au mot Chose jugée. V. aussi deux arrêts, de Nimes et de Paris. (D., 15, 172.)

(2) Cass., 9 sept. 1813. D., 15, 360; S., 13, 1, 467.

(3) Par un arrêt du 5 mars 1812, la Cour de cassation a jugé qu'on doit considérer comme commerçant un serrurier en bâtiment qui achète habituellement du fer pour le revendre après qu'il l'a travaillé. (D., 4, 328.)

(4) Art. 555, 556, 597, 598 du C. comm., et 403, C.

pén.

assertion, le jugement souverain rendu le 2 mai 1609, contre un individu qualifié bourgeois de Paris: l'arrêt du parlement de Paris, en date du 27 octobre 1693, contre un prêtre; et celui du 14 août 1711, du mème parlement, contre un auditeur des comptes, qui condamnent chacun de ces individus aux peines de la banqueroute frauduleuse. Voilà donc une jurisprudence bien constante et observée pendant plus d'un siècle.

Si le Code de commerce, en traitant des faillis et de l'état de faillite, n'a parlé que des commerçants, c'est que ce code est et devait être exclusivement consacré au commerce et à ceux qui ¦ l'exercent; mais il suffit de jeter un coup d'œil sur ce système général de la législation française, pour se convaincre que la loi connaît d'autres faillis que les négociants.

D'abord l'art. 5 de la loi du 22 frim. de l'an VIII porte que l'exercice des droits de citoyen est suspendu par l'état de débiteur failli: l'expression de débiteur est générique, et la disposition de cet article, la garantie qu'il offre à la société tout entière, ne sauraient être limitées à une classe de citoyens.

Le Code civil, qui est véritablement pour l'universalité des Français le palladium de leurs droits civils, comme la Charte est celui des droits politiques, ne restreint pas davantage à la classe commerçante la possibilité de l'état de faillite; et les principes qu'il a consacrés à cet égard, sont évidemment applicables à tous les débiteurs faillis (1).

Enfin le Code pénal, qui décerne des peines contre les banqueroutiers, est commun à tous les Français; et le rapprochement de ces dispositions nous semble détruire toutes les difficultés sur l'application à faire des mots faillite et banqueroute.

Cependant il y a un autre mot qui convient plus particulièrement aux personnes non commerçantes, dont les biens ne suffisent pas pour payer leurs créanciers, c'est la déconfiture; la coutume de Paris (art. 176) s'en était servie: il se retrouve presque partout, dans le Code civil, accole au mot faillite (2); et, dans un de ses articles, il est employé seul dans la même acception (C. civ. 2003). Il nous semble, en effet, qu'on ne pourrait pas aujourd'hui appliquer à des débiteurs non-marchands les dispositions du Code relatives à la banque

route simple. Les définitions, les délimitations de ce délit ne conviennent qu'aux négociants et aux marchands, à ceux enfin qui souscrivent des effets de commerce; mais on sait que des particuliers souscrivent chaque jour de ces effets sans être commerçants patentés. Le Code de comm. (art. 1er) contient une définition lumineuse du titre de commerçant: «< Sont com» merçants, dit cet article, ceux qui exercent >> des actes de commerce et en font leur pro>>fession habituelle; » et nous remarquerons, à ce sujet, que la Cour de Bruxelles a jugé, le 25 janvier 1809 (3), qu'un fonctionnaire public qui fait des actes de commerce, peut, en cas de faillite, être réputé commerçant (4); et qu'elle a jugé aussi, le 17 février 1810, que les particuliers non commerçants peuvent, en cas de cessation publique de payement, être réputés en faillite proprement dite, comme commerçants, et qu'à l'égard d'un particulier non commerçant, de même qu'à l'égard des commerçants, on peut quereller de nullité une inscription bypothécaire sur le fondement qu'elle a été prise dans les dix jours qui ont précédé la faillite (3).

D'une autre part, le même Code de commerce, en faisant l'énumération des actes que la loi répute actes de commerce, range dans cette classe les lettres de change entre toutes personnes, ce qui a toujours été réglé de la sorte avant la publication du code, et les simples billets faits par les receveurs, payeurs, percepteurs et autres comptables de deniers publics (art. 652 et 654, C. comm.); et l'on sait que, pour les faits de leur gestion, les comptables doivent, aux termes de la loi du 5 septembre 1807 (art. 7), être poursuivis comme banqueroutiers frauduleux, en cas d'insolvabilité envers le trésor public.

Nous devons cependant faire observer que, par arrêt de la Cour d'Aix, du 2 août 1808, un particulier non-négociant, et qui n'avait été que momentanément percepteur de deniers publics, a été déclaré non justiciable du tribunal de commerce pour un billet à ordre qu'il avait souscrit pendant sa gestion; il est vrai que la souscription du billet était antérieure au C. de comm.

Il est vrai aussi que, depuis cette époque, la Cour de Paris a jugé, le 25 juillet 1811, qu'on ne peut pas réputer commerçant et déclarer ea faillite un percepteur des contributions qui ne

égard devant le tribunal de commerce, comme à l'égard d'un commerçant failli. Sur l'appel interjeté pour le failli contre le jugement du tribunal de commerce comme rendu par un tribunal incompétent, la Cour d'appel mit l'appellation au néant. (Déc. not., tome 19, p. 97.)

(5) D.. 17, 290; S., 10, 235; mais la Cour de Paris a jugé plusieurs fois dans un sens contraire. (V. ses arrêts du 21 mars 1818, 29 juin et 18 août 1812. D., 17, 290; S., 13, 1, 5.)

s'est pas habituellement livré à des actes de commerce: mais cet arrêt, rendu dans une espèce particulière, ne détruit pas, à mon avis, les raisons qui appuient en général le système contraire; et un arrêt de la Cour de cassation, qui décide une autre question, semble être conforme à notre proposition (1).

Nous pensons, en dernière analyse, 1° que, pour avoir souscrit un ou deux effets de commerce dont le payement peut, à la vérité, être poursuivi devant les tribunaux de commerce, on n'est pas réputé commerçant, et, comme tel, soumis aux lois relatives aux faillites et aux banqueroutes; qu'il faut pour cela, comme le dit le Code, une profession habituelle des actes de commerce, et qu'autrement il n'y aurait rien de plus arbitraire que l'application de ces lois rigoureuses, qui semblent, au contraire, devoir être resserrées dans leurs limites;

2o Que tout homme, quel que soit son état ou sa profession, peut néanmoins se trouver ou être constitué en état de faillite ou de déconfiture, et être déclaré failli : et cette opinion, appuyée sur la jurisprudence des parlements et sur les lois anciennes et nouvelles, est encore consacrée par une foule d'arrêts nouveaux (2). 3° Que l'on ne peut poursuivre, s'il y a lieu, pour fait de banqueroute simple, que des commerçants, ou ceux qui, ayant souscrit habituellement des actes de commerce, sont rangés dans la même classe, parce que les circonstances que la loi désigne comme caractéristiques de ce délit, ne peuvent convenir qu'à des commerçants;

4 Enfin, que toute faillite qui est accompagnée de dol, et qui présente les caractères de la banqueroute frauduleuse, doit donner lieu à des poursuites criminelles et à l'application des peines déterminées par le Code pénal, quand mème le failli n'appartiendrait pas à la classe des commerçants.

fice de cession des biens les banqueroutiers frauduleux, disposition qui ne concerne évidemment que les non-commerçants, puisque l'article suivant déclare que la disposition n'est pas applicable aux commerçants, et qu'elle est renouvelée littéralement pour ceux-ci par l'article 575 du C. de comm., ce qui serait inutile, si les commerçants étaient compris dans l'article 903 du C. de proc.

Parce que l'art. 402 du C. pén. de 1810 ne change rien à l'esprit dans lequel a été rédigé le Code de commerce; que cet article ne dit pas, les commerçants, mais, CEUX qui, dans les cas prévus par le Code de commerce, seront déclarés coupables de banqueroute; qu'en employant les termes généraux ceux qui, au lieu de l'expression limitative les commercants, cet article fait clairement entendre qu'il ne restreint pas la disposition à ceux qui font du commerce leur profession habituelle; qu'à la vérité elle s'y restreint de droit quant à la banqueroute simple, parce qu'à cet égard le Code de commerce contient des dispositions toutes nouvelles et qui ne peuvent pas être étendues aux non-commerçants; mais que, quant à la banqueroute frauduleuse, l'art. 402 ne peut pas de même être restreint aux commerçants, parce qu'en se référant, à cet égard, aux dispositions du Code de commerce, il les adopte avec l'esprit dans lequel elles ont été faites, c'est-à-dire, comme prises dans le droit commun, et par conséquent comme applicables à tous les débiteurs faillis ou en déconfiture, commerçants ou non ; qu'en un mot, cet article, en se référant à l'art. 595 du C. de comm. et en substituant les termes ceux qui au terme commerçants, employé dans le premier alinéa de cet article, est censé dire: Sera réputé banqueroutier frauduleux quiconque se trouvera dans un ou plusieurs des cas suivants: 1o s'il a supposé des dépenses, etc.;

aux mesures de rigueur que les lois ont prises contre les commerçants de mauvaise foi; que l'on a constamment appliqué à ceux qui faisaient passagèrement des actes de commerce, les dispositions de l'art. 4 du tit. XXXIV de l'ordonnance de 1667, et de l'art. 1er du tit. VII de l'ordonnance de 1675, qui assujettissaient les marchands à la contrainte par corps pour dettes provenant de fait de marchandises; qu'on leur applique de même aujourd'hui l'ar

(1). l'arrêt ci-dessus cité, du 9 sept. 1815, sur le sens des articles 69 et 70 du C. de comm.

. un arrêt de la Cour d'appel de Paris, 21 nivôse an XIII, rendu sur les conclusions de Mourre. V. un arret de la Cour d'assises du Gard, en date du 17 août

1811 qui a condamné, pour banqueroute frauduleuse, une femme qui n'était pas commerçante, et qui n'avait pas été déclarée en faillite par le tribunal de commerce ou autre. . aussi l'arrêt de rejet du 7 nov. 1811. (S., 11, 1, 571; D., 15, 356.)